《山東省食品藥品監管系統執法辦案指導意見（一）》解讀

一、制定的必要性

　　黨的十八屆四中全會指出，法律的生命力在于實施，法律的權威也在于實施。新修訂的《食品安全法》及相關配套規章為最嚴格的監管提供了制度保障，但法律的穩定性特點決定了部分條款規定的較為原則，實踐中存在理解不一致、尺度不統一等問題，導致一定程度存在“同案不同罰”的問題。系統內關于規范統一相關案件辦理規定的呼聲越來越高。為規范全省系統執法辦案工作，有必要對系統內普遍關心的重點問題作出統一規定。

　　二、制定過程

　　從4月份開始，省局法制處采取書面征集、座談交流等方式，廣泛收集全省系統在執法實踐中遇到的問題。按照先普遍后個案的指導思想，參考兩高及國務院法制辦相關規定，并結合工作實際，于7月初形成初稿，主要就法律適用原則、食品安全標準等6個方面進行了規范。在征求食品監管處室和部分市局意見基礎上，對初稿進行了修改，形成征求意見稿，在全省系統征求意見，并召開專題座談會，聽取省、市、縣三級監管部門意見建議，同時還征求了總局相關司局和省高院的意見。根據意見建議作進一步修改后，按照程序提交局務會議審議通過。

　　三、主要內容

　　（一）關于法律適用規則問題。當前，執法人員對于上位法優于下位法、特別法優于一般法、新法優于舊法原則等法律適用原則已基本了解，但對于其中的從舊兼從輕、跨越新舊法律規范等規則的適用尚不明晰。因此規定應當遵循實體從舊、程序從新原則，但適用新法對當事人更為有利的除外。跨越新舊法律規范的，參考最高檢的規定，可以按照新法進行酌情從輕處罰。

　　（二）關于食品安全標準問題。對于產品符合食品安全標準，但食品安全標準規定以外的指標不符合產品執行標準的行為，在適用依據方面爭議較大。有的認為應當適用《產品質量法》，有的認為應當認定為虛假標注。經研究，首先，產品經檢驗符合食品安全標準規定項目，表明食品安全能夠得到保證。對于產品不符合所執行的食品安全標準以外的其他標準的行為，在性質、危害性等方面相比違反食品安全標準的行為要輕。其次，在法律適用方面，食品藥品監管部門并非《產品質量法》的執法主體，適用《產品質量法》進行處置于法無據。《意見》認為，產品不符合所標注執行標準的行為，屬于標簽、說明書內容與食品、食品添加劑不符的行為，應當按照《食品安全法》第一百二十五條關于食品標簽、說明書的相關法律責任規定進行處置。

　　（三）關于《食品安全法》第三十四條第六項的認定問題。第三十四條第六項規定，禁止生產經營腐敗變質、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻雜摻假的食品。對于第六項規定的6種情形，除兩高司法解釋對摻雜摻假的認定作出規定外，其余5種情形的認定均缺乏有效依據。經研究后認為，對于腐敗變質、油脂酸敗、污穢不潔和霉變等4種情形，由于主觀認定的隨意性較大，加之根據檢驗結論也難以作出認定。因此，在認定事實方面，原則上不宜直接進行認定，可以根據檢驗結論，按照不符合法律、法規或者食品安全標準進行認定處置。

　　對于混有異物和生蟲等2種情形，由于條款規定較為直白，執法人員可以直接作出認定，在具體認定中應當本著保障食品安全的原則，例如《關于食用農產品市場銷售質量安全管理有關問題的通知》中規定的果蔬類產品帶泥、帶沙、帶蟲、部分枯敗等，則不應認定為混有異物或者生蟲。對于摻雜摻假的認定，根據兩高《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，應當同時具備在產品中摻入雜質異物以及檢測結果不符合執行標準等2個要件。

　　（四）關于違法所得認定問題。沒收違法所得是一項法定處罰種類。現行法律法規和總局均未對食品類案件的違法所得的內涵作出規定。目前的司法實踐對違法所得認定有“獲利說”和“全部說”兩種認定，為保證食品類案件能夠在復議訴訟過程中得到支持，經研究，《意見》采取了有利于相對人的“獲利說”，即違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入，扣除所銷售的食品或者原料的購進價款后剩余的數額。

　　（五）關于經營者免予處罰認定問題。《食品安全法》第一百三十六條規定，食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰。實踐中，對于何謂有充分證據證明等問題一直缺乏統一認識。《意見》根據食品經營者、食用農產品經營者以及食品經營企業等三種主體性質，分別規定了進貨查驗要求。同時采取反向推導的方式，用列舉法規定了知道或者應當知道采購食品不符合食品安全標準的5種情形。

　　（六）關于標簽、說明書的瑕疵認定問題。根據《食品安全法》第一百二十五條的規定，對于標簽或說明書標注內容不符合法律、法規或者食品安全標準的行為，能否認定屬于瑕疵，對于相對人利益有極大影響。《食品安全法》規定的標簽、說明書瑕疵限于不影響食品安全且不會對消費者造成誤導，但缺乏具體情形的規定。統一瑕疵認定標準，有利于規范食品標識執法工作。依據《預包裝食品標簽通則》，結合執法實踐，《意見》列舉了錯別字、繁體字、標點符號、修約間隔、食品名稱等屬于瑕疵的10種情形。